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深圳市总商会法律事务部关于完善保证合同内容的意见书

日期:2010年10月27日

      保证合同是大家最常用的一种合同形式,几乎每个企业都有为他人提供保证或者接受他人保证的经历,那么,什么是完善的保证合同呢?《担保法》第十五条规定,“保证合同应当包括以下内容:1、被保证的主债权种类、数额;2、债务人履行债务的期限;3、保证的方式;4、保证担保的范围;5、保证的期间”,因此,可以认为只有同时具备上述五项内容的保证合同才能称得上是完善的保证合同。遗憾的是,由于企业对担保法的了解不够,在实践中很难看到完善的保证合同,有的保证合同甚至只约定了第一项内容即被保证的主债权种类、数额,简单到只有一句话的地步,例如“本企业为A企业在****合同中的债务提供保证”。保证合同缺乏要件,虽然合同效力一般不会因此受到影响,但在履行过程中往往会因没有约定或约定不清而埋下大量隐患,产生不必要的法律纠纷。因此,大家发出以下法律建议,希翼广大企业在今后签订保证合同时尽量完善合同内容。 

      建议一:注意保证方式,慎重区分一般保证和连带责任保证。 

      担保法规定的保证方式分一般保证和连带责任保证两种,前者是指在债务人确实不能履行债务时,才由保证人承担保证责任;后者指保证人与债务人处于连带地位,保证人随时承担保证责任。区别这两种保证方式的意义在于保证人承担保证责任的前提不同,造成债权人向保证人求偿的难度不同。 

      一般保证下,债权人必须证明债务人确实不能履行债务后,才可以向保证人求偿,保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制实行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,这就是一般保证人的先诉抗辩权。虽然法律允许把债务人和一般保证人当共同被告一同起诉,但必须要在强制实行债务人财产后仍不能清偿时债权人才能去实行一般保证人的财产。债权人在实行一般保证人的财产前,必须经过一审、二审、实行三个程序(可能已经一年过去了),如果这个保证人怀有恶意,在这段诉讼过程里他可能早就把所有财产转移一空;就算保证人足够诚实,这段时间可以发生许多事,可能导致保证人丧失履行能力(例如保证人破产)。因此,可以说一般保证着重于保护保证人的权利而不是债权人的权利。 

    连带责任保证则不同,所谓连带责任,就是指保证人的支付义务与债务人同步,只要债务人不履行,债权人马上可以去要求保证人来履行,根本不用等待先去起诉债务人。债权人当然希翼尽早获得支付,从这个意义考虑,连带责任保证远远优于一般保证。 

      担保法第19条规定,“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”,也就是说,如果当事人在保证合同里没有约定保证方式,那么法律默认保证方式为连带责任保证。作为债权人,当然希翼保证人提供连带责任保证,有时甚至会故意不约定保证方式,但是作为保证人就必须清楚,如果不约定保证方式,今后就不能享有一般保证的先诉抗辩权。 

    如果当事人双方均选择连带责任保证为保证方式,建议在合同中明确写出“连带责任保证”字样,或者干脆不对保证方式做任何描述。最不安全的方式是既不写明是“一般”还是“连带”,又画蛇添足,在保证合同中详细描写“保证人应于什么什么情况下承担保证责任”,不写这句话它也是连带责任保证,如果写了反而容易给对方制造机会。比如一个保证人起草的保证合同中没有写明是何种保证方式,只在保证方式条款里写道,“债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任”,这句话看上去非常合理,其实却是陷阱,大家可以去看看担保法第17条对一般保证的定义,一个字不差地就是这句话,如果债权人不小心接受了这个条款,连带责任保证就变成了一般保证。 

      建议二:明确保证范围,当事人可以约定保证人仅对部分债务承担保证责任。 

      担保法第二十一条规定,“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”,这几项合在一起就成为债务人的全部债务。担保法规定,当事人可以自行约定保证人对哪些部分的债务承担保证责任,如果没有约定或者约定不明确,保证人就对全部债务承担责任。 

      在上述几项债务中,一般来说,保证范围中的主债权是明确的,保证人也理所当然同意为主债权承担保证责任;实现债权的费用一般按实际发生额计算,也可以确定;但其他几项的金额就不易确定。合同法规定,债权人和债务人可以在主合同里约定利息、违约金、损害赔偿金的计算方法,即使没有在主合同中约定,也可以随时用补充协议另行约定。因此,如果保证人同意同时为其他几项债务承担保证责任,必须注意债权人和债务人在主合同中是否约定了利息、违约金、损害赔偿金的计算方法,如果没有约定计算方法或者约定的计算方法明显不利于债务人(也就是被保证人),那么保证人的利益就有可能受到损害。如果债权人和债务人没有约定计算方法,建议保证人要求其在主合同中予以明确;如果约定的计算方法明显不利于债务人,建议保证人在保证合同中声明不接受该不合理的计算方法;另外,保证人也可以在保证合同中明确其同意接受的计算方法,或者干脆声明不对利息、违约金、损害赔偿金承担保证责任。 

      建议三:保证期间是保证合同的关键,如不了解保证期间的意义将造成重大损失。 

      保证期间是指保证人承担保证责任的期限,如果超过这个期限,保证人就可以免除保证责任。担保法规定, 

      一般保证的,债权人必须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁;连带责任保证的,债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任。 

      保证期间的规定有些象诉讼时效,两者都是超过一定期限不行使权利就丧失相应权利,因此在实践中经常有人将两者混淆,有的企业在签订保证合同时不约定保证期间,以为可以适用民事诉讼法规定的二年诉讼时效,以为不用着急,只要在二年内向保证人行使权利即可。这其实是非常危险的,担保法规定,如当事人没有明确约定保证期间,就适用法定的保证期间,法定期间为六个月,从主债务履行期届满之日起算,如果主合同没有约定主债务履行期限或者约定不明确,保证期间就从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算(注,建议保证人在签订保证合同时对债务人履行债务的期限予以明确,否则不利于确定保证期间)。法定保证期间远远短于诉讼时效,如果债权人混淆了六个月的保证期间和二年的诉讼时效,将造成不可挽回的损失。 

      在实践中,保证合同的当事人往往会认为六个月的法定保证期间过长或过短,因此担保法允许当事人在保证合同里自行约定保证期间。出于对自身利益的考虑,在自行约定时,保证人自然希翼保证期间越短越好,债权人自然希翼保证期间越长越好,因此往往会走入极端,下面是两个最常见的错误。 

      1、约定的保证期间短于或等于合同履行期限,这是保证人的极端例子。这种保证合同往往以合同签订日而不是以主债务履行期届满日为保证期间的起算点,也就容易出现保证期间届满而合同履行期限还没到的局面。所谓保证就是如果债务人在债务履行期届满时不履行债务,由保证人承担相应的保证责任,如果保证期限短于或等于合同履行期限,保证其实就不存在。因此,最高人民法院规定,这种保证期间视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 

      2、约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清为止,这是债权人的极端例子。因为债权人处于合同强势地位,实践中这种无限约定非常之多,例如约定“本担保书将持续有效直至借款合同项下借款方所欠债权人的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿时为止”之类。这种情况下,只要债务人还没履行完债务,保证人就仍然承担保证责任,债权人实际得到了一个无限的保证期间。根据担保法的规定,所谓保证期间必须是明确的,是一个有始有终的期间,这种无限约定明显有违担保法。对此最高人民法院明确规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此,债权人没有必要利用合同强势地位强迫保证人接受无限保证期间,如希翼一个较长的保证期间,应该通过与保证人协商直接约定具体的期限。

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